Fabrício Ramos
outubro 25, 2018
17:46
No início dos negócios, os fundadores e as fundadoras costumam ter um comportamento excessivamente otimista: acreditam que o negócio tem tudo para dar certo, que todos os sócios são muito qualificados e que eles estão engajados com o projeto da mesma maneira.
Apesar de ser em parte verdadeiro, esse comportamento cria uma cegueira quase deliberada entre as partes, que evitam, em estágios fundacionais, discutir os assuntos mais delicados, antever problemas e suas respectivas soluções. Não discutir os “elefantes na sala” resulta em desinformação: sócios e sócias terão interesses e expectativas distintas sobre o negócio, que virão à tona apenas em fases de dificuldade da empresa.
Uma classe expoente dos conflitos que permeiam as sociedades e que poderiam ser minimizados através de mecanismos jurídicos é a dos conflitos de agência que, normalmente, quando uma pessoa (chamemos de principal) depende da atuação de um terceiro (agente) para que seu interesse seja concretizado.
Em outras palavras: há uma ausência de controle do principal sobre a atitude do agente que consagraria seu objetivo. Ademais, devido ao fato do agente possuir mais informações para a tomada de decisão, o principal acaba não tendo a garantia de que a performance do agente é precisamente o que deveria esperar.
Essa dependência, quando não tutelada por mecanismos de controle, abre espaço para o agente agir oportunisticamente e se aproveitar da posição privilegiada.
Um clássico exemplo de conflito de agência é o que ocorre entre sócios majoritários e minoritários. Basicamente, os sócios minoritários são aqueles que possuem quotas ou ações insuficientes para que possuam controle sobre decisões cruciais da empresa, cujo controle está nas mãos dos majoritários. Esse desbalanceamento permite que uma classe de sócios controle decisões que afetarão não somente a sua classe (agente), mas todas as outras (principal).
Isso é facilmente visualizado pela ação do majoritário, que pode tomar ações sem a anuência do minoritário
Entretanto, esse conflito pode aparecer da forma inversa, com os minoritários assumindo a posição de agentes: imagine que uma porção dos quotistas minoritários possua poder de veto para algumas deliberações da companhia. Se o minoritário, por meio do veto, conseguir controlar o interesse dos demais quotistas, ele passa a ter uma posição muito privilegiada, conseguindo agir oportunisticamente para se aproveitar do poder conferido pelo direito.
Não há novidade em dizer que os sócios possuem expectativas, visões do negócio e interesses distintos dos diretores e diretoras das sociedades. Essas diferenças resultam em conflitos de agência entre as partes, à medida que os diretores (agentes) são responsáveis por ditar e gerir a companhia, enquanto os quotistas (principal) não tem controle efetivo, nem informações suficientes sobre o cotidiano dos negócios.
Além disso, os diretores normalmente possuem interesses que não correspondem aos dos sócios, tanto em termos de remuneração como em relação ao lapso temporal para tomada de decisões. Sócios recebem parte da distribuição dos lucros e dividendos e, por isso, preocupam-se com o desempenho de longo prazo (via de regra) da empresa. Por outro lado, os diretores que recebem salário ou pró-labore variáveis de acordo com a performance da empresa tendem a direcionar suas decisões de forma a maximizar uma performance de curto ou médio prazo
É dessa divergência de interesses que nascem os conflitos entre diretores e sócios.
Os conflitos mencionados acima podem representar perdas de eficiência ou até o insucesso da companhia. Nesse sentido, o Acordo de Sócios se apresenta como um instrumento crucial para que a sociedade, os sócios e diretores possam estar seguros e garantir que conflitos futuros não atrapalharão o andamento do negócio. Basicamente, o acordo de sócios demonstra que as partes anteviram situações conflituosas e aceitaram constranger-se por elas para o bem comum do negócio, pois ele, essencialmente, dita as regras de funcionamento da sociedade.
Se o conflito entre majoritários e minoritários tem seu alicerce no fato de que a atitude de um dos grupos pode afetar a outra classe, três instrumentos devem ser incluídos em um eventual Acordo de Sócios: regras de votação em bloco, a cláusula de tag-along e a cláusula de drag-along.
O estabelecimento de regras de voto em bloco dificulta o comportamento oportunístico do minoritário em votações, pois o obriga a votar de acordo com um grupo de outros sócios. Dessa forma, o majoritário está mais apto a tomar decisões cruciais sem correr o risco dos minoritários articularem-se para contrapô-lo. De fato, isso coloca os minoritários em posição mais frágil e mais sujeitos ao isolamento dentro da empresa. Entretanto, os benefícios de decisões mais práticas pelo controlador pode compensar tal isolamento.
Já o tag-along, ou o direito de venda conjunta, permite que alguns sócios exijam que, caso alguém faça uma proposta de compra pelas ações ou quotas de um sócio, essa pessoa ficará obrigada a incluir, em sua proposta, as quotas ou ações desses outros sócios (Para quem gosta de matemática, vale a pena conferir o tutorial (link para o tutorial) publicado no blog do lexio, onde explicamos como acontece essa inclusão proporcional das quotas ou ações na oferta). De fato, o tag-along empodera quem possui esse direito, pois essa pessoa deixa de estar sujeita à decisão da contraparte de abandonar o negócio sem ao menos receber um tratamento equitativo. Logo, o controle da ação do agente (quem está saindo da sociedade), passa a ser também do principal.
O mesmo mecanismo é ilustrado pela cláusula de drag-along, que trata do direito de exigir a venda. Ela permite que uma parte que recebeu a oferta exija a venda proporcional de todos os demais sócios; evitando o comportamento oportunístico daqueles que não estariam envolvidos no negócio.
A maior tensão entre sócios e diretores tem origem na má distribuição de incentivos e na alocação de obrigações que não alinham os interesses das duas partes.
Resolver o problema de desalinhamento de expectativas só é possível à medida que as diferenças quanto à remuneração, valorização temporal e informação forem sanadas.
Assim, é recomendável que o acordo de sócios reflita incentivos à troca de informações e que a remuneração dos diretores não seja atrelada aos resultados da distribuição de lucros e dividendos, mas, ao contrário à métricas apuráveis apenas no longo prazo.
É no acordo de sócios, por exemplo, que as partes podem estruturar uma vesting, um pacote de remuneração que permitirá ao diretor adquirir participação societária no futuro. Tornar o diretor sócio da empresa não apenas o incentiva a agir visando o sucesso de longo prazo da empresa, mas também o encoraja a tomar decisões que beneficiem a distribuição futura de lucros e dividendos.
Ademais, o vesting aproximará diretores e sócios, melhorando o fluxo informacional. Esse corte nos custos de informação ainda pode ser feito pelo estabelecimento, no acordo de sócios, de disposições que obriguem a divulgação de informações e que ofereceram ao sócio o direito de fiscalizar e inquirir sobre determinados atos.
Contudo é preciso ter cuidado com os contratos de vesting. Exagerar na quantidade de ações ou quotas distribuídas ou no número de beneficiários do vesting pode acabar deixando a empresa menos atrativa para investidores externos. Em breve, lançaremos outro artigo no blog do Lexio tratando especialmente desses problemas.
O acordo de sócios é um manual que contém as regras de relacionamento das diversas partes da sociedade, visando esmiuçar quais compromissos são assumidos dentro do negócio. Nesse sentido, esse instrumento deve ser visto muito mais do que somente um detalhamento das disposições do contrato social: ele é uma ferramenta importante para que os conflitos premeditados no início do negócio possam ser solucionados, como os custos de agência, e que problemas futuros não prejudiquem a continuidade da companhia.
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Desenvolvedor jurídico e comercial do Lexio.
